《契约的死亡》读后感:英美古典契约理论的死亡(2)
自此，为了弥补约因的缺陷而创设的“互惠约因理论”已被“允诺不得反悔”原则所取代;绝对责任思想因“履行不能”“契约落空”等免责事由而无法维持;违约赔偿范围也扩及到对间接损失进行赔偿的程度。古典契约理论的三大支柱已全部倒塌，契约已“死亡”[13]。
五、契约的死亡
古典契约理论时期，理论家竭力将契约责任同侵权责任区别开来：契约责任必须有契约的存在，而契约必须包含约因才能成立。侵权责任则不需要契约关系的存在。契约责任是绝对的，几乎不存在免责事由，违约赔偿必须限制在一定的范围内，间接损失不予以赔偿。侵权责任则只需要存在过错即可，损害赔偿包含直接或间接的全部损失，并且存在诸多免责事由。20世纪契约责任与侵权责任呈现融合趋势：根据“契约落空”规则，双方当事人的责任均可被免除。根据“允诺不得反悔”原则，原告因信任被告人之承诺而遭受的合理损害应予以补偿，不论是否存在约因。损害赔偿可包括间接损失，这与古典契约理论下限制赔偿范围不同。另外，还存在一种案件，类似于大陆法系不当得利的案件[14]，在古典契约理论看来，原告无权就已做的工作提出任何补偿。但是后来的理论却往往提供补救。常见的补救办法为“法律推定的契约”和“准契约”以及“实际履行规则”。准契约的理论也由此发展起来，准契约理论是对契约与侵权二分体系的一个破坏。原本类似的案件因为不存在契约，应该归属于侵权领域，但是经过法律拟制，这些案件通过契约规则得到了解决，以达到更公平的结果。严格责任也是契约与侵权相融合的一个典型现象，即使销售者没有任何过错，即使受损害的并非是买受人，销售者仍要依据买卖合同承担法律责任，其实质是侵权责任。
契约理论建立在自由放任的自由经济背景下，因此将责任限制在最小的范围内，扩大人的自由成为法律的追求;但是20世纪福利国家兴起，自由主义有了新的内涵，自由不是绝对的，每个人在享有自由的同时，也要负担照顾他人的社会义务，古典契约理论的衰落是必然的过程。
六、结语与感想
吉莫尔教授所称“契约的死亡”多少有些夸大其词的意味。吉莫尔所谓的“契约的死亡”指的是契约法向侵权法的回归，契约责任正在被侵权责任所吞噬。正粗缓如吉莫尔教授在书中所说，古典主义总是与浪漫主义交替出现，当古典主义被浪漫主义所取代时，浪漫主义也将在活力耗尽时为新古典主义所取代。[15]古典契约理论的死亡实际上蕴含着契约的新生，日本内田贵教授将其形象地称之为“契约的再生”[16]。
笔者在阅读《契约的死亡》时深感英美法关注审判实践的特点。吉莫尔教授在书中所援引的每一个法律规则，都有相对应的案例，并且在案例上附加了不同法官或学者对审判过程和结果的评析。与成文法的超强稳定性相比，判例法体系的规则常常会随着审判实践的发展而更新，从案例中抽象出的规则并不具有绝对的规则地位，可为新的审判所推翻。这种模式能够很好地缓解法律滞后性的弊端。
与陵凳缓笔者所读的其他论文相比，吉莫尔教授的这篇论文注重援引不同法官和学者对具体案例的分析与评价，很少有下定义式的表述。全书共分为四章，分别是契约的起源、发展、衰落和结论。除此之外，再无其他次章节目录和标题。笔者在读第一遍时，感觉结构混乱，不知所云;在读第二遍时，才慢慢理解文中的逻辑脉络，顿感行文流畅，逻辑清晰，一气呵成。吉莫尔教授在短短百来页的论文里，展现了契约从生到死的百年历史，语言精练，内容详实，足见其功力。
参考文献：
[1]契约法的产生也与法典化运动的兴起有关。十九世纪英美部门法学家主张判例法体系存在不足，应该设立成文法，并对各种契约判例尺模进行归纳、总结，从中抽象出一般原则。
[2]指1950年的出版的《柯宾论契约》。
[3]大陆法系契约理论认为契约是两个相反的意思表示达成一致，是一个法律行为;而英美法认为契约是两个意思表示分别达成合意。
[4]这一规则由狄更森诉道斯(DickinsonV. Dodds)案确定。
[5]这一规则通过斯蒂尔克诉密瑞克(StillV. Myrick)案确定。
[6]这一规则通过福克斯诉比尔(FoaksV. Beers)案确定。
[7]典型案例有拉夫勒斯诉威奇尔汉斯(Raffles V. Wichelhuas)和凯尔诉卡万诺夫(Kyle V. Kauanaugh)。
[8]1947年的Central London Property Trust，Ltd V. High Trees House Ltd.是“禁反言”原则在 英国得到阐述和正式确立的案例。参见陈融：“论‘约因论’在英美法系的衰落”，载于《现代法学》2007年7月。
[9]威灵斯顿是霍姆斯的后继者，极力维护古典契约理论;而柯宾则对契约理论进行抨击。
[10]《契约法重述》第90条的规定为：若允诺人可合理地预期他的允诺将诱使受诺人做出确切而实质性的作为或不作为，而预想的作为或不作为也事实上发生了，那么，如果强制实施该允诺是避免不公平结果的唯一方式，该允诺是有约束力的。
[11]典型案例是加冕典礼案(Krell. V. Henry;Chandler V. Webster)。
[12]典型案例为赫伦第二案(TheHeron II) 。
[13]古典契约理论的基本特征是在重新表述的约因理论下，尽可能缩小责任范围，并在此限制下接受绝对责任观念，对高数额的损害赔偿金这一补救措施采取限制性或者消极的态度。以“交易约因论”为核心的古典契约理论最为突出的三个原则为：客观契约论、契约责任绝对论和违约赔偿责任限制论。
[14]这里既包括大陆法系不当得利案件，也包括债务人部分履行而没有全部履行契约义务的案件。在古典契约理论下，不当得利人不必补偿原告的损失;部分履行契约的义务人不得要求报酬。
[15]见格兰特·吉莫尔著：《契约的死亡》，中国法制出版社2005年版第135-136页。
[16]见【日】内田贵著，胡宝海译：《契约的再生》，中国法制出版社2005年版。
作者| 夏玲
公众号|新语莘苑
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高中音乐西方史上古典时期
西方音乐史发展经历数十个世纪，从古希腊，罗马音乐雏形到如今的21世纪西方无调性，序列音乐。虽然从古希腊，罗马音乐到文艺复兴时期，音乐不作为主流而衰败过一段时间，不得不说西方的音乐确实是从那时候发展起来的。我只所以能没子回答你这个问题，是因为我手上正在看的这本《西方音乐发展史》。 话入主题，我们探讨下你提出的问题360问答。古典主义时期音乐代表人物之一： 弗朗茨·约瑟夫·海顿 代须就想位义显太张兴便表作品：《第三交响曲》《第45交响曲》以及82-87号，现被称作《巴黎交响曲》和12首作品第93号-104的《伦敦交响曲》 详细的就不介绍了，难打字，反正你也只说介绍一位，呵呵！代表人物之二： 奥尔夫冈·阿玛多伊斯·莫扎特代表作品：《哈夫纳交响曲》《林茨交响曲》《布拉格交响曲》 降E大调《第三十九交响曲》 g小调《第四十交响曲》 《第四需况井第旧社应冷岁十一交响曲》 以及《降E大调钢琴协奏曲》《G大调小提琴协奏曲》《A大调小提琴协奏曲》和歌剧《伊多梅纽斯》《费加罗婚礼》树站磁令销几自官集《唐璜》《魔笛》等。。。我觉得古典主义时期音乐代表各李立极度依呢刻律万人物就这两位了，如类帝乙差愿病京社专哪孔果非要3位比如说乐器作曲家 伊格纳茨·霍尔茨鲍尔和歌剧作曲家格鲁克以及安东尼奥·萨列里。 浪漫主义时期音乐浪漫主义时期代表人物百花齐放，下面介绍一位古典时期过度浪漫主义时期的领路人，一位音乐伟人，也是我宗种缩复原错面革内联的偶像。代表人物：路德维希·凡·贝多芬（乐圣）代表作品：刻等斗烟专领尼液赶诉《英雄交响曲》《命运交响曲》《田超园交响曲》《合唱交响曲》《悲怆奏鸣曲》《月光奏鸣曲》《暴风雨奏鸣曲》《丰规海热情奏鸣曲》《幻想奏鸣曲》《鹧鸪》（《D大调小提琴协奏曲》世界著名四大小提琴协奏曲之一） 歌剧《菲岱里奥》《艾格比领改概蒙序曲》《科里奥兰序曲》《D大调弥撒曲》我们就来细说下贝多芬《命运交响曲》吧。我喜欢它是因为它说表现按皮物式谈马被蒸司须出来的力。命运之力，斗争防用初志呼雨宽乱粉之力，反抗之力！先说说创酒型改宜作背景。贝多芬开始构思并动笔写c小调第五交响曲是在1804年，那时，他已写过呢我料和即“海利根遗书”，他的耳聋已完全失去治愈的希望。他热恋的情人朱丽叶塔·齐亚蒂伯爵小姐也因为门第原因离他而去，成了加伦堡伯爵夫人。一连串的精神打击使贝多芬处于死亡的边缘。事益笑实上，第五交响曲的前两个乐章是在第四交响曲完成之前就完成的（《西方发展史书》上是这么说的，不知道是不是真，但从变现风格来看表达两个极端，呵呵）！以下是个人理解，呵呵！ 第一乐章，辉煌的快板。表达了对美好未来的憧憬的追求，展现了必达的意志力。 第二乐章，有活力的行板展现出勇气与决心（个人认为）。。第三乐章，快板 表达命运的残酷与无情的现实，并与其斗争。 第四乐章，快板歇斯底里的呐喊，欢呼！ 贝多芬所表现出来的力，是天才的孕育，他的悲哀是人类赋予的，命运带给他痛苦，他却留给了世人欢乐，正如《名人传之贝多芬》的作者罗曼·罗兰所说的 他的一生是奋斗的，留给世人的是力量与勇气。代表人物之弗朗茨·舒伯特（外号歌剧之王）代表作品：《C大调交响曲》《A大调奏鸣曲》《魔王》《冬之旅》《天鹅之歌》其中我很喜欢的那首《小夜曲》就收录在《天鹅之歌》中。代表人物之埃克托·柏辽兹（法国浪漫主义时期的代表人物喔）代表作品《幻想奏鸣曲》《沉思与幻想》这两首我非常喜欢哦，呵呵。 代表人物之费利克斯·门德尔松（可惜英年早逝了。。却为天才！）代表作品：《苏格兰交响曲》《意大利交响曲》（《E小调小提琴协奏曲》世界四大著名小提琴协奏曲之一）《仲夏夜之梦》代表人物之罗伯特·舒曼（抒情诗人）代表作品：《降B大调第一交响曲》《d小调交响曲》《C大调第二交响曲》代表人物之弗朗茨·李斯特《交响诗人》代表作品：《匈牙利狂想曲》《六首帕格尼尼大练习曲》《前奏曲》《马捷帕》还有勃拉姆斯，布鲁克纳，柴科夫斯基。算了，不写了，浪费了3个小时练琴时间。。。楼主得给我加点分补偿我。。。（原创勿抄袭！）
